就“聚众淫乱罪”与著名法学家马克昌一辩

雪峰

据广州日报报道，东莞厚街职业技术学校的17岁女生李洁（化名）因多次与三名90后发生性行为以“聚众淫乱罪”被起诉，李洁到底是否有罪？

著名法学家，武汉大学法学院教授、博士生导师马克昌接受广州日报采访时称，李洁与其他三名男子聚集在一起发生多人性行为，整个过程的视频还在网络大量传播，已经影响到了社会公共秩序，构成聚众淫乱罪。法律尽管保护公民的合法权益，但当个人权益对社会秩序造成不良影响时，就应当受到惩罚。针对社会各界热议的“取消聚众淫乱罪”的观点，马克昌教授态度鲜明地表示反对：“目前的国情暂时还取消不了。”马教授说，以换偶或者是性聚会的形式在一块淫乱，是对传统良好风俗习惯的破坏，一旦取消掉，会在社会引来更多的人去效仿，“一放就乱，这样一来社会秩序还如何维护呢？”

马教授的观点有三：1. 李洁行为构成“聚众淫乱罪”，应受到惩罚；2. 目前国情不适宜取消聚众淫乱罪；3. 换偶或性聚会是淫乱，是对传统良好风俗习惯的破坏，一旦更多人仿效，社会秩序会乱，无法维护社会秩序。

就此，作为生命禅院雪峰，想谈几点看法。

一、什么叫“淫乱”？做爱不能称为“淫乱”吧？如果把做爱称为“淫乱”，那么，人类史就是一部“淫乱史”。既然做爱不能称为“淫乱”，那么，是不是做爱方式上有什么规定，有些方式叫“淫乱”，有些方式不属于“淫乱”呢？也就是说，正面做爱不属于“淫乱”，后面做爱当属于“淫乱”？显然，不论以什么方式做爱，做爱本身不能定义为“淫乱”，看来“淫乱”不是指做爱行为而言，而是指做爱人数而言，两人做爱不属于淫乱吧？如果说是，天下人都是“淫乱者”，看来，只有三人或多人一起做爱，就叫“淫乱”了。既然做爱本身不是“淫乱”，做爱的方式也不是“淫乱”，只有三人及三人以上一起做爱叫“淫乱”，那么，只要三人及三人以上的任何活动都可以被称为“聚众……罪”，比如：“聚众游戏罪，”“聚众吃饭罪，”“聚众喝酒罪，”“聚众劳动罪，”“聚众上学罪，”“聚众出国罪”等等，等等。由此我们可以得出结论，不管什么行为，“聚众”是构不成罪的，罪在行为本身，不在于“聚众”不“聚众”，否则，全体人类都是犯罪者。

结论是，“聚众淫乱罪”这个概念本身有问题，起码不严谨，不科学。

既然“聚众淫乱罪”提法本身不科学，那么，李洁的“聚众淫乱罪”这个罪名不成立。既然此罪名不成立，李洁不应当受到惩罚。

二、人的身体属于个人拥有，如何使用自己的身体是每个人的天赋权利，如果一个人对自己的身体没有使用权和支配权，如果法律不允许人随意使用和支配自己的身体，那么，法律本身是不是太不人道了？如果我们承认人人有自行决定使用自己身体的权利，那么，做爱就是在使用自己的权利，至于与谁做爱，如何做爱，那是个人的事，与社会无关，如果限制人做爱，就是说个人没有权利自行使用和支配自己的身体了。

三、李洁行为本身没有影响社会公共秩序，是好事者把做爱视频发到网上“影响了社会公共秩序”，若受惩罚的话，受惩罚的应当是好事者，而不是李洁。再说，这种视频影响了什么“社会公共秩序”？只是触动了一些人的神经而已，难道妨碍交通了？妨碍通讯了？妨碍开店了？妨碍上海世博会了？我们得指出李洁的行为具体影响了哪些“社会公共秩序”？否则，说李洁行为“影响了社会公共秩序”纯粹是“莫须有”。

四、换偶是淫乱吗？三个人及三个人以上做爱是淫乱，换偶是两个人之间做爱，也叫淫乱，那么请问，是不是只有领到结婚证的男女双方之间的做爱不是淫乱，其余凡是两人之间发生的做爱行为都叫淫乱？如果是，你放眼天下，就会发现处处在淫乱，绝大多数的人都在淫乱。是不是感觉“世风日下，国将不国”了？

五、毋庸讳言，所谓“淫乱”，许多人骨子里指的就是自己不接受不喜欢的做爱方式，按照马教授的观点，做爱方式“是对传统良好风俗习惯的破坏”，那么，马教授意识中的“传统良好风俗习惯”是什么呢？我想马教授肯定不会把“贞节牌坊”当作“传统良好风俗习惯”吧？既然说的是“传统”，那就是说，马教授喜爱的就是奴隶社会封建社会的“良好风俗习惯”了，或者是毛泽东时代的社会主义的“良好风俗习惯”？我想都不是，马教授心目中的“传统良好风俗习惯”指的是媒妁之言忠贞不二的夫妻做爱方式，唯有“夫妻”之间的淫乱才是“传统良好风俗习惯”，其余皆不是。

以此类推，现在的网络通信手机通讯方式“是对传统良好通讯风俗习惯”的极大破坏，现在的飞机火车汽车交通方式“是对传统良好交通风俗习惯”的极大破坏，现在的机械化耕作方式和工厂里的规模化流水线方式“是对传统良好生产方式风俗习惯”的极大破坏。

六、马教授担心“一放就乱，这样一来社会秩序还如何维护呢”？不知道马教授要维护什么样的“社会秩序”，是人性化的秩序，还是非人性化的秩序？这就要考虑维护的“社会秩序”到底是为什么目的的问题，如果“社会秩序”是为人服务的，那么，凡是能使人人获得开心、快乐、自由、幸福生活的，就是好的“社会秩序”，那么，做爱，不论什么方式，只要能使当事人获得了开心、快乐、自由、幸福，就不会给“社会秩序”带来麻烦，反而会有利于维护良好的社会秩序。如果马教授所说的“社会秩序”不是为人服务的，而是为了统治人服务的，那确实会“一放就乱”，最好是加固秦始皇的万里长城，首先断绝中华民族与世界各民族之间的任何往来，其次，制定严格的刑罚，禁止男女之间的随意往来，只要夫妻之外发生性行为的，一律枪毙，如此，就可以维护好“良好”的社会秩序，马教授可以高枕无忧了。

2010/6/12